В условиях тотальной экономии ресурсов рестораторы часто готовы идти на сокращение штата. Или даже на более рискованные меры — перевести часть штатных сотрудников на договоры подряда/оказания услуг. Насколько законным будет такой переход? И позволит ли он действительно сэкономить деньги? В тонких юридический вопросах разбираемся вместе с юристом Леммы Ингой Русаковой.
Трудовой договор: работа ради работы
Для начала разберемся в понятиях. С каждым сотрудником, который числится в штате, компания заключает трудовой договор, то есть договор между работодателем и работником. Этот документ должен соответствовать требованиям Трудового кодекса РФ.
В трудовом договоре обязательно указываем, кто является сторонами (работник, работодатель), какую трудовую функцию работодатель поручает работнику, какую заработную плату ему выплачивает за это, какие условия труда на рабочем месте, гарантии компенсации (например, право на больничный), право на отдых, права и обязанности сторон, срок договора. Оплата труда по трудовому договору обычно производится дважды в месяц.
Как правило, трудовые договоры являются бессрочными, то есть они заключаются на неопределенный срок, за исключением случаев, предусмотренных законом. Например, срочный трудовой договор можно заключать с генеральным директором и главным бухгалтером, когда речь идет о сезонных работах, а также при приеме сотрудника на декретное место.
Если трудовой договор с рядовым сотрудником заключается на фиксированный срок, то в случае жалобы этого работника в трудовую инспекции или во время проверки, работодателю придется объяснять контролирующим органам причины такого решения. Чаще всего в спорных вопросах проверяющие органы и суд будут на стороне работника и договор признают бессрочным.
В целом главный принцип трудового договора можно описать так: это работа ради работы (сотрудник работает, а работодатель принимает работу, выплачивает заработную плату, предоставляет социальные гарантии).
Договор гражданско-правового характера: работа ради результата
Если компания нанимает сотрудника для разовых нерегулярных работ (например, для клининга), то с ним заключают договор гражданско-правового характера (далее — договор ГПХ). К таким документам относятся договоры подряда, оказания услуг и агентские договоры. С точки зрения закона все договоры ГПХ регулируются Гражданским кодексом РФ.
Договор ГПХ заключается на период выполнения того или иного задания, которое не носит постоянный характер. В документе указывают, какой вид работы нужно выполнить, в каком объеме, в какой срок, как будет оцениваться результат. Оплата будет зависеть от объема выполненных работ. Деньги перечисляют исполнителю чаще всего после завершения работ, хотя возможно и внесение предоплаты.
При этом для договора ГПХ не важны условия труда: для заказчика не имеет значения, в каких условиях исполнитель будет выполнять его задание. Исполнитель сам себе оборудует рабочее место, берет необходимые материалы, оборудование. Исполнитель услуг по договору ГПХ может даже привлечь соисполнителей при условии информирования заказчика. По договору ГПХ исполнитель не имеет права на отпуск.
Сокрытие трудовых отношений
И трудовым договорам, и договорам ГПХ есть место в ресторанном бизнесе. Каждый из этих документов решает свою задачу. Трудовой договор — закрепляет отношения со штатными сотрудниками. Договор ГПХ нужен, когда речь идет о привлечении физического лица к выполнению нерегулярных, разовых работ/услуг.
Но бывают случаи, когда договоры ГПХ заключают с целью сокрытия трудовых отношений с теми людьми, которые работают в компании на постоянной основе. Цель такой схемы — сэкономить деньги на страховых выплатах (реальную экономию посчитаем ниже) или иметь возможность в любой момент уволить неугодного сотрудника (по трудовому договору сделать это непросто).
Если при проверке контролирующих органов выяснится, что ресторатор использует такую сомнительную схему, то договор ГПХ в судебном порядке могут переквалифицировать в трудовой договор. Для работодателя это будет чревато крупными штрафами, внесением в реестр недобросовестных работодателей, в отдельных случаях — еще и существенным доначислением налогов (когда договор заключен с самозанятыми).
По каким признакам договор ГПХ переквалифицируют в трудовые отношения (Постановление Пленума Верховного суда РФ от 29.05.2018 №15, п. 17 критерии, по которым договор ГПХ переквалифицируют в трудовой):
- Трудовая функция. В договоре фигурирует трудовая функция, а не результат работ/услуг, работы выполняются под контролем заказчика. Когда в договоре указывается не перечень услуг, которые оказывает исполнитель, а конкретные наименования должностей (разработчик, водитель, официант, курьер). Когда в договоре не предъявляются требования к результату и объему работ, и от них не зависит размер оплаты.
- Когда исполнителя услуг по договору ГПХ подчиняют правилам внутреннего трудового распорядка и графику работы заказчика. По договору ГПХ заказчику нужно получить результат работы, и ему не важно, в какое время исполнитель работает.
- Условия труда. Исполнителя работ обеспечивают условиями труда — рабочим местом, оборудованием, материалами, средствами индивидуальной защиты.
- Трудовая функция за плату. Заказчик привязывает оплату услуг исполнителя к датам выплаты зарплаты своим работникам. Все это — без подписания акта выполненных работ или иных документов, подтверждающих оказание услуг/выполнения работ.
- Устойчивый и стабильных характер отношений с исполнителем. Договор оказания услуг/подряда предполагает, что стороны заключают его на определенный срок — до получения результата по этому договору. Если договор длительный, он должен предусматривать, например, выполнение работ по указанию заказчика, которое не может быть постоянным. Договор ГПХ не может продлеваться бесконечное количество раз. Примерный одинаковый размер вознаграждения тоже будет признаком трудовых отношений.
- Подчиненность и зависимость. Если исполнитель по договору ГПХ подчиняется более мелкому руководителю, чем директор, например, прорабу или старшему смены, это явный признак трудовых отношений. Бывает, что исполнитель по договору ГПХ участвует в совещания, созвонах, имеет над собой ряд других руководителей.
- Выполнение работы по определенной специальности, квалификации, должности. Если в штате предусмотрена должность водителя (да еще и вакантная), а компания заключает договор ГПХ с физическим лицом, которое оказывает услуги водителя, — это явный признак сокрытия трудовых отношений.
- Наличие дополнительных гарантий для исполнителя, установленных трудовым законодательством: оплата командировок, выходные дни, отпуск.
- Выполнение работ не на основании технического задания, которое выдается вместе с договором ГПХ, а на основании ежедневных поручений от руководителя, которые могут вообще нигде не фиксироваться.
- Интегрированность в организационную структуру заказчика. Когда исполнитель подчиняется какому-то определенному руководителю или куратору, ему дают доступ к корпоративной системе, CRM-системе, он участвует в совещаниях, выдает отчеты по заданиям, ежедневно проходит инструктажи для допуска к работе.
- Если у исполнителя по договору ГПХ кроме этого заказчика больше нет других заказчиков, это также может говорить о том, что данный договор был заключен с целью сокрытия трудовых отношений.
Мнимая экономия
Многим предпринимателям (не только в ресторанной сфере) кажется, что замещение трудовых договоров договорами ГПХ поможет бизнесу сэкономить деньги на страховых взносах. Однако экономия в данном случае будет сомнительная, учитывая юридические риски.
Какие выплаты производит компания по трудовых договорам и договорам ГПХ:
- При заключении трудового договора компания удерживает из заработной платы работника налог 13%, по договору ГПХ производится такое же удержание 13-процентного налога и перечисление его бюджет, потому что заказчик является налоговым агентом по отношению к исполнителю.
- Страховые взносы в СФР и компания-работодатель, и компания-заказчик по договору ГПХ уплачивают в одинаковом объеме.
- При заключении трудового договора необходимо подать отчеты в СФР: СТД-Р — Сведения о застрахованных лицах, ЕФС-1. Эта же процедура обязательна и при заключении договора ГПХ.
- Многие организации и ИП находятся на упрощенной системе налогообложения. Чтобы работать по этой системе, нужно соблюдать ряд требований. Одно из них — количество сотрудников не должно превышать 130 человек. При расчете этого количества сотрудников используются сведения о тех работниках, с которыми заключены бессрочные трудовые договоры, совместители, а также те лица, с которыми заключены договоры ГПХ, в том числе агентские.
По сути компания будет платить все налоги за физического лицо, с которым заключен договор ГПХ, как за своего сотрудника. Разница — только в том, что такому лицу не предоставляется отпуск, иные гарантии и компенсации, установленные ТК РФ, и за него не нужно оплачивать взносы на травматизм. Сомнительная экономия, учитывая имеющиеся риски.
При этом согласно ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, предусмотрены штрафы: от 10 до 20 тыс. руб. на должностных лиц, от 5 до 10 тыс. руб. — для предпринимателей (без образования юридического лица), от 50 до 100 тыс. руб. — для юридический лиц.
Есть и еще один момент, который повышает риск получения штрафов при заключении договоров ГПХ. Связан он с действием Федерального закона «О защите персональных данных». Если в договоре ГПХ речь идет об оказании бухгалтерских услуг или услуг по кадровому делопроизводству, то заказчику услуг нужно собирать со своих штатных работников согласие на передачу их персональных данных третьему лицу, которое будет эти персональных данные обрабатывать. Если документов о согласии не будет, можно получить штраф от Роскомнадзора.
Договоры ГПХ с самозанятыми: преимущества и риски
Отдельно стоит рассмотреть случаи, когда ресторатор заключает договор ГПХ самозанятым, то есть лицом, зарегистрированным в качестве плательщика налога на профессиональный доход.
За самозанятого, с которым заключен договор ГПХ, компания не платит никаких налогов, не перечисляет никаких страховых взносов. Самозанятый сам, получая оплату за свои услуги, перечисляет налог в автоматическом режиме (4% — если деньги получил от физического лица, 6% — от юрлица). Все страховые взносы самозанятый может оплачивать в добровольном порядке, компания-заказчик этого делать не должна. Также компания не обеспечивает самозанятого материалами, рабочим местом и т.д. С одной стороны, работать с самозанятыми очень удобно.
Но есть важный нюанс: если отношения по договору ГПХ с самозанятым будут признаны трудовыми, компании кроме штрафов за нарушение трудового законодательства в соответствии с КоАП «прилетит» доначисление налогов, штрафы по Налоговому кодексу за нарушение налогового законодательства, сдача соответствующей отчетности.
При заключении договора ГПХ с самозанятым нужно обращать особое внимание на то, чтобы в документе не было ни одного признака трудовых отношений! Плюс — желательно, чтобы самозанятый сотрудничал с другими компаниями, ИП или физическими лицами.
Пример. Заключаем договор на разработку программного обеспечения с самозанятым. Если этот разработчик оказывает аналогичные услуги не только нам, но и другим организациям, то риск признания таких отношений трудовыми будет значительно ниже, чем если бы он оказывал услуги только одной компании.
Важно также помнить: если физическое лицо работало в компании по трудовому договору, а потом человек уволился и получил статус самозанятого, то компания-бывший работодатель не имеет права заключать договор с таким самозанятым в течение двух лет с момента его увольнения.
Сейчас налоговые органы особенно внимательно наблюдают за отношениям между самозанятыми и юридическими лицами. В регионах сформированы специальные комиссии по осуществлению такого контроля, разработан чек-лист признаков, по которым компания попадает под проверку только потому, что заключает договоры с самозанятыми. Иначе говоря, хотите внеплановую проверку налоговой — заключайте договоры с самозанятыми, желательно с как можно большим количеством и выплатами каждому более 20 тыс. руб. ежемесячно.
Вместо вывода
Если компания решает вместо трудового договора заключить с физическим лицом (потенциальным работником) договор ГПХ, она, безусловно, получит некоторые плюсы. С юридической точки зрения договор ГПХ проще расторгнуть, чем трудовой.
Это можно сделать по инициативе одной из сторон в любой момент. Трудовой договор расторгнуть со стороны работодателя можно только в случае сокращения штата, ликвидации компании или по причине дисциплинарных взысканиях (по статье).
С точки зрения экономии, как мы выяснили, выгода выглядит сомнительной. А еще не стоит забывать важную деталь. Если дело дойдет до суда (по инициативе работника/исполнителя или государственных органов), то суд чаще становится на сторону работника, потому что изначально работодатель рассматривается как наиболее сильная сторона спора.
Читайте также:
Комментарии